一、三无产品生产商的认定现状

（一）认定现状

知识产权诉讼中，三无产品生产商的认定一直面临认定难的问题。纵观近几年的案例，一些成功获得认定的案例中大部分是涉及专利的，涉及商标的案例较少。下边我们举了4个不同结果的案例进行分析：

（二）三无产品生产商的认定思路

在比较这些案件中原被告提交的证据后我们发现：在两个支持的案件中，原告似乎均提交了较多证据佐证生产商。而在未予支持的两个案件中，原告的证据则显得相对单一、孤立，比如案例3仅凭商品条形码、案例4仅凭被控侵权产品标注的品牌是被告所申请。通过分析，虽然案件事实具有差异性，但认定思路仍有迹可循。具体来说：

1. 企业登记信息是判断生产商的初步依据

有法官认为[i]，在通常情况下，普通经营者不会冒着被行政机关处罚的风险，擅自从事与经营范围不符的行为，企业登记信息具有一定的客观性。故而，通过审查被诉侵权人的经营范围是否具有加工、生产资质或者仅有流通环节的销售资质，可以初步判定其是否具有成立生产商的前提条件。从上述案例1-2中也可以看出，法院在认定被告构成生产商时均考虑了被告登记的加工、生产资质。而在未支持的案例3中，法院未支持的原因之一也是因为被告的经营范围不包括生产资质。

2. 被控侵权产品上贴附的商标可能指向生产商

《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》指出，任何将自己姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，标识其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’。因此，一些案例中权利人会将被控侵权产品上贴附的商标所有人作为被告，并主张其生产商责任。但实践中，仅凭商标这一点，还不足以认定商标所有人构成生产商。一般还需要其他证据进行佐证，比如商标申请人同为被控侵权产品的发货人等证明商标申请人和被控侵权产品的确存在关联，或者被控侵权产品属于由商标申请人授权的贴牌生产才可以认定其承担生产商责任。

3. 销售商在一定情况下可成立三无产品的生产商

在一些案例中，尤其是被控侵权产品通过1688销售时，如案例1，很多经营者为了宣传自己价格低在平台上将自己登记为生产商，并宣传“厂家直营欢迎来样订做”、“XX制造厂” 或者展示车间照片等。如果销售商对自己生产行为进行宣传和自认，如案例1，除非存在其他有力反证，否则法院一般倾向于认定销售商同时为被诉侵权产品的生产商。

4. 证据需要达到“高度盖然性”

最后，被告应否承担被诉侵权产品生产者法律责任也要按照民事诉讼要求的证明标准进行审查。除了以上几种比较常见的情况外，如果法院在审理后认为，综合全案证据某一被告大概率是被控侵权产品的生产商，那么就会依据高度盖然性的原则支持原告的主张。这里原则上只要求较大可能，并不要求排除合理怀疑。

比如，在笔者近期处理的一个案件中，被控侵权产品是侵犯他人注册商标的三无产品，由A生产，由B（个人）在某电商平台上销售，B是A的股东。本案中，被控侵权产品上不带有实际生产者信息，属于典型的三无产品。但通过观察发现，被控侵权产品上带有一串虚假的条形码，与之前行政机关在A工厂查获的侵权产品完全相同。虽然被告辩称生产商另有其人，但法院最终仍通过该条形码、A的生产资质、AB之间的关联关系等一系列证据，认定了A构成被控侵权产品的生产商。

因此，权利人在实践中不妨多向法院提供一些证据哪怕是线索，这样更容易使法官形成某一被告大概率是生产商的心证，提高成功认定生产商的概率。

二、认定标准是什么？应考虑哪些因素

我们发现，法院在评述被告是否构成被控侵权产品的生产商时往往只有比较简单的一句话“证据已具有高度盖然性”，并没有详细论述具体的考量因素，在认定时法官也有较大的自由裁量权。我们认为，在判断原告指向生产商的证据是否达满足高度盖然性的证明责任时，不同法院应统一标准，且不应因知识产权的类型存在区别而在认定标准上带有不一致性。在考虑因素上，我们认为，在认定三无产品的生产商时，除了依据一般规则，还应综合考虑原告的维权难度、举证规则及优势证据原则。

（一）权利人的维权难度

由于三无产品生产商的隐匿性，权利人的维权难度明显高于普通侵权产品，一旦发生知识产权侵权问题，难以查找到真实的生产商。然而起诉销售商，法院的判赔一般又比较低，对于弥补权利人损失和制止侵权来说杯水车薪。因此，有必要在认定时适当考虑原告的维权难度，回归实体正义。

（二）三无产品中原被告对于生产商的举证规则

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条的规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。事实上，大部分的三无产品都是假冒他人注册商标的商品，被控侵权人故意不标明自己的信息，明显意在逃避侵权乃至刑事责任。如果要求原告对谁是生产商承担和一般侵权案件一样的证明责任，将会因为举证困难而很少有成功认定的可能，这对于保护权利人的合法权益显然是不公平的。而对被告来说，不管是被控销售商还是生产商，对自己的产品究竟来自于谁自己、是否为自己制造最清楚，这一核心证据掌握在被告手中，由被告举证将更容易，因此，权利人作为原告提交多项证据指向某一被告为被诉侵权产品的生产商的情况下，证明其不是生产商的责任应转移至被告，否则应支持原告主张，这才更符合公平原则。

（三）适用优势证据原则

高度盖然性标准追求的是法律事实，是对待证事实的推定。如果原被告双方对同一事实分别举出相反证据，但均未形成足以否定对方证据的优势，法院应当结合案件情况，通过综合判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方，对能够使待证事实存在的可能性达到明显优势程度的一方所主张的事实予以认定。因此，即使原告的证据并不完美，但如果证明力明显大于被告所提交的反证，那么法院也应当基于优势证据原则，支持原告的主张。

三、是否可以直接主张销售商承担生产商责任？

前面我们讨论了如何从原告的角度进行积极举证。但在更多时候，更大的问题其实是找不到有关生产商的证据，在这种情况下，权利人无奈只能退而求其次去起诉销售商，无异于隔靴搔痒，治标不治本。如果换一种思路，在销售商无法提供合法来源的证据时，是否可以直接推定销售商的生产责任？司法实践中似乎还没有成功认定的先例，但笔者认为这是一个值得探讨的方向。

（一）推定销售商的生产责任的困难

前文提到了，目前法院对于“三无产品”生产商的认定相对比较谨慎。如果销售者只是无法举证有合法来源，一般仍承担销售者的责任。原因之一是三无产品生产商责任认定不适用过错推定、举证责任倒置的证明标准。根据现行的民事诉讼法中的举证责任分配原则，原告仍要对谁是被控侵权产品的生产商负证明责任，而不能直接因为被控侵权产品属于三无产品就推定销售商存在过错，或者让销售商对自己不是生产商承担证明责任。虽然已有案例认为在证明合法来源时，三无产品的销售商需要承担相较于一般产品更高的注意义务，但是最高院认为[ii]，不能仅基于销售的产品为“三无”产品便径行得出销售者存在明知或应知所销售产品可能侵害他人专利权之主观过错的认定结论。因此，在现行法律框架下，尚且不能因为被控侵权产品是三无产品，而直接否认销售商的合法来源抗辩，而更进一步，要求其承担生产责任似乎更加困难。

（二）推定三无产品生产商责任的必要性

1. 三无产品销售商应承担更高的注意义务

不同于一般产品，三无产品本身因违反了法律的强制性规定，带有一定的违法性。特别是当被控侵权产品为带有他人知名商标的假货时，如果其价格明显低于正品价格，销售商在进货时应承担更高的注意义务，至少应该对商品的来源进行更严格的审查。

2. 三无产品销售商掌握生产商身份的证据

如前文所述，销售商作为“谁是生产商”证据的控制人，最接近证据本身，也更容易获知生产商身份的真相。在生产-销售-终端消费者这一闭环中，权利人作为最末端，只能完全寄希望于被控侵权产品或者包装上直接标注了生产商信息等，才能知晓生产商的身份。如果生产商不按照要求标注或者极为“谨慎”，权利人可能对生产商的信息一无所获。相比之下，要求作为生产商直接下游的销售商进行举证更符合常理，也更有利于问题的解决。

3. 主张三无产品销售商承担生产责任有利于定位真实生产商

另一方面，在销售商不能指认生产商时要求其承担生产商责任，可以迫使其为了洗脱责任，对于“自己不是生产商”以及“谁是生产商”进行更加积极地抗辩，更有助于挖掘真实的生产商。在双方论辩过程中，如果销售商或者被控承担生产商责任的被告提交了充分证据指向被控侵权产品的实际生产商，原告可以通过追加被告或者另行起诉的方式要求该生产商承担责任，从根本上切断源头。

四、总 结

三无产品生产商的认定问题，不仅是阻碍权利人维权的绊脚石，如果不加以遏制，也会变相鼓励侵权者通过“三无产品”逃避法律责任。虽然不少法院已经运用综合判断原则对支持原告的证据予以肯定和支持，但总体认定上仍比较谨慎，标准较为严格。对于三无产品，是否可以直接要求销售者承担生产责任，或者至少对认定生产商责任采取较为宽松的认定标准，仍有待进一步探讨。